Behoorlijk bestuur tijdens corona: wat kan, mag en moet?

De coronacrisis veroorzaakt woelige en onzekere tijden en heeft een gigantische impact op ons privé- en ons professioneel leven. Als ondernemer wordt u geconfronteerd met tal van uitdagingen en moet u, meestal op erg korte termijn, bijzonder belangrijke en soms verreikende beslissingen nemen. Het buitengewone kader waarbinnen u uw besluiten moet nemen, een kader van onzekerheid gecombineerd met een veelheid aan nieuwe regels, zal ook een impact hebben op de beoordeling van uw beslissingen. U moet immers een garantie kunnen bieden op behoorlijk bestuur tijdens corona. Hoe moeilijk de tijden ook zijn.

Wij reiken u een aantal handvaten om te beoordelen welke beleidsmaatregelen behoorlijk bestuur tijdens corona uitmaken, en welke stappen eventueel tot bestuurdersaansprakelijkheid zouden kunnen leiden.

Wat is behoorlijk bestuur tijdens corona?

Bij het invoeren van de nieuwe vennootschapswetgeving heeft de wetgever uitdrukkelijk bepaald dat een bestuurder gehouden is tot “een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak”, met name de vennootschap behoorlijk of deugdelijk besturen. Indien een bestuurder nalaat die taak behoorlijk te vervullen, kan hij aansprakelijk zijn.

Bij de beoordeling van die aansprakelijkheid is het van belang of beslissingen, daden of gedragingen van de bestuurder zich “kennelijk buiten de marge bevinden waarbinnen normaal voorzichtige en zorgvuldige bestuurders, geplaatst in dezelfde omstandigheden, redelijkerwijze van mening kunnen verschillen”.

M.a.w., de handelingen en beslissingen van de bestuurder moeten worden vergeleken met die van een gemiddelde voorzichtige en zorgvuldige bestuurder, geplaatst in dezelfde omstandigheden op datzelfde moment. Pas als het duidelijk is dat een voorzichtige en zorgvuldige bestuurder in die omstandigheden de betreffende beslissing niet genomen zou hebben, kan er van bestuurdersaansprakelijkheid sprake zijn.
Het hoeft geen betoog dat de omstandigheden waarbinnen vandaag beslissingen moeten worden genomen erg bijzonder zijn.

De beoordeling van de beslissingen die u neemt in deze uitzonderlijke tijden, zal dus ook binnen die uitzonderlijkheid, en dus met grotere nuance dan in “normale” omstandigheden, beoordeeld moeten worden. Dit kan echter geen vrijgeleide zijn, aangezien de opgelegde regelgeving en de geboden steunmaatregelen ook bepaalde specifieke verwachtingen creëren ten aanzien van u als bestuurder.

Hoe moet een behoorlijk bestuurder omgaan met de coronaregelgeving?

De maatregelen die de overheid oplegt in de strijd tegen het coronavirus volgen elkaar snel op en worden steeds strenger. Ook aan ondernemingen worden tal van verplichtingen opgelegd.
Enkele van die maatregelen houden in dat winkels die geen essentiële diensten leveren, moeten sluiten. Bedrijven moeten hun personeel laten telewerken en, indien telewerken niet mogelijk is, dienen de regels inzake ‘social distancing’ strikt te worden nageleefd. Horecazaken moeten de deuren dicht doen en hun terrassen binnenhalen.
Er gelden “zware boetes” indien deze verplichtingen niet worden nageleefd.

Het spreekt voor zich dat ook uw onderneming de opgelegde maatregelen moet naleven en dat u die als bestuurder zal moeten implementeren binnen uw organisatie. Daarover bestaat geen beoordelingsmarge. Dura lex, sed lex.
Anderzijds is ook de communicatie van de Vlaamse en federale beleidsmakers niet altijd ondubbelzinnig, en soms voor interpretatie vatbaar. Dit, in combinatie met de snelheid waarbinnen de opgelegde maatregelen van toepassing zijn, heeft voor gevolg dat u als bestuurder toch een bepaalde beoordelingsmarge overhoudt en zelf bepaalde opportuniteitsbeoordelingen zal moeten maken. Het is daarbij van belang dat u die inschatting naar best vermogen maakt, rekening houdend met gekende factoren en de mogelijkheden die er zijn.

Een concreet voorbeeld: indien de werkzaamheden van uw medewerkers telewerk toelaten, moet u hen ook verplichten en in de mogelijkheid stellen om te telewerken. De verplichting tot telewerk laat u geen beoordelingsvrijheid. Hoe u uw medewerkers daarin faciliteert wel. U bent niet verplicht om nu voor uw werknemers in de meest moderne apparatuur te investeren om dat telewerk uit te oefenen, en u zal bijvoorbeeld niet aansprakelijk zijn indien uw medewerkers enkel per e-mail en telefonisch bereikbaar zijn, en niet via webcam.

Conclusie: u moet de opgelegde regels naleven, de wijze waarop u invulling geeft aan de maatregelen biedt u, voor zover er een beoordelingsmarge is, de mogelijkheid om daarin uw eigen beleidsbeslissingen te nemen.

Bent u verplicht gebruik te maken van alle mogelijke steunmaatregelen?

Naast het opleggen van strenge maatregelen, biedt de overheid ook tal van steunmogelijkheden. Er zijn momenteel al heel wat ondersteunende initiatieven aangekondigd en vermoedelijk zullen er nog een aantal volgen:

• Uitstel voor het indienen van de aangiften in de vennootschapsbelasting
• Automatisch uitstel van betaling van twee maanden voor de BTW en bedrijfsvoorheffing
• Gespreide betaling in personen- en vennootschapsbelasting
• Een beroep doen op tijdelijke werkloosheid
• Diverse vrijstellingen van boetes en nalatigheidsintresten.

Misschien ligt uw focus momenteel niet op papierwerk en administratie, en wil u eerst uw business aanpassen aan de veranderde omstandigheden alvorens u wil nadenken of overgaan tot het invullen van aanvraagformulieren.

Toch moet u er ook hier over waken dat u uw bestuurstaak behoorlijk vervult.
Indien uw onderneming in zwaar weer terecht komt ten gevolge van de huidige crisis en de maatregelen die de overheid oplegt in haar strijd tegen het coronavirus, zal u ook in verband met de geboden steunmaatregelen moeten omgaan als een diligent bestuurder. Dit betekent dat u zo snel mogelijk de nodige aanvragen moet doen om uw onderneming toe te laten de nodige ademruimte te behouden.
Bovendien gelden de meeste van de steunmaatregelen slechts tijdelijk, dus ageren binnen de deadlines is noodzaak. Hoe sneller u bovendien uw aanvraag vervult, hoe sneller de toepasselijke termijnen beginnen te lopen en hoe sneller u eventueel van de maatregel kan genieten.

Uiteraard ondersteunen wij u graag bij het aanvragen van deze maatregelen.

Hoe omgaan met zakenrelaties én handelen in het belang van de vennootschap?

Ook in de relatie met uw zakenpartners en banken is er een bepaalde verantwoordelijkheid weggelegd voor u als bestuurder.

Enerzijds heeft u als contractspartij mogelijk bepaalde verplichtingen. U dient, als behoorlijk bestuurder, na te gaan of u die verplichtingen in deze omstandigheden nog kan nakomen. Indien dat niet het geval is, dient u in eerste instantie uw contractspartij correct te informeren. Ga ook na of de omstandigheden die aanleiding geven tot de niet-uitvoering voortvloeien uit een door de overheid opgelegde maatregel of uit een andere omstandigheid die kwalificeert als overmacht. Indien dat het geval is, zal u van deze verplichting bevrijd worden, aangezien “niemand gehouden is tot het onmogelijke”.

Anderzijds zal u als bestuurder van uw onderneming ook de nodige acties moeten ondernemen naar contractspartijen die zelf tot een verbintenis gehouden zijn ten aanzien van uw bedrijf. Zo zullen bepaalde omstandigheden aanleiding kunnen geven tot een vervroegde opeisbaarheid van betalingen, of desgevallend een beëindiging van de overeenkomst. U moet hierbij de nodige pro-activiteit aan de dag leggen, opnieuw om te vermijden dat u als bestuurder het verwijt zou krijgen niet in het belang van de vennootschap gehandeld te hebben.

Een en ander zal steeds afhankelijk zijn van de concrete bepalingen die in uw overeenkomsten zijn opgenomen en de feitelijke omstandigheden die aan de grondslag van een niet-uitvoering of vervroegde uitvoering kunnen liggen.
Wij helpen u graag bij de beoordeling van uw overeenkomsten.

Moet u actie ondernemen indien uw resultaten dalen?

Alarmbelprocedure
Ook het tijdig detecteren van financiële problemen en zich beraden over de toekomst van een verlieslatende vennootschap, behoort tot de essentie van deugdelijk bestuur. In de zogenaamde “alarmbelprocedure” voorziet het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen (hierna WVV) in een specifieke verplichting ten aanzien van bestuurders. Indien u als bestuurder van een BV vaststelt dat het netto-actief van de vennootschap negatief is of dreigt te worden, of indien u vaststelt dat de vennootschap, volgens redelijkerwijs te verwachten ontwikkelingen, niet in staat zal zijn om gedurende minstens de twaalf volgende maanden haar schulden te voldoen naarmate deze opeisbaar worden, dient u maatregelen te nemen. In een NV is die actie vereist als het netto-actief daalt beneden de helft van het maatschappelijk kapitaal, en opnieuw indien het daalt beneden 1/4de daarvan.

Binnen de alarmbelprocedure moet u als bestuurder, op straffe van bestuurdersaansprakelijkheid, binnen de twee maanden de algemene vergadering samenroepen en aan die vergadering, hetzij voorstellen de vennootschap te ontbinden, hetzij de vennootschap verder te zetten, samen met de omschrijving in een bijzonder verslag van specifieke herstelmaatregelen die u voor ogen heeft.

Het volgende onderscheid is in het kader van de voorgestelde herstelmaatregelen van belang. Indien de crisis en de maatregelen voor gevolg hebben dat u inkomsten definitief verliest (bijv. restaurants die gesloten zijn), zullen de herstelmaatregelen er immers anders uitzien dan indien de inkomsten grotendeels worden uitgesteld (bijv. fabrikanten van bouwmaterialen). Een juiste analyse van de omstandigheden en de daaraan gekoppelde maatregelen, zal dus van essentieel belang zijn.
Wij helpen u graag bij deze beoordeling en bij het vervullen van de correcte formaliteiten en opstellen van de juiste verslaggeving in dat verband.

Wrongful trading
Tot slot wijzen wij voor de volledigheid op een expliciete bepaling uit het economisch recht die betrekking heeft op het verderzetten van een deficitaire activiteit en de daaraan gekoppelde (nieuwe) aansprakelijkheidsregeling inzake ‘wrongful trading’, voor bestuurders die de activiteiten van de vennootschap verderzetten wanneer het faillissement onvermijdelijk is.

Indien u zich niet als normale, voorzichtige en zorgvuldige bestuurder gedragen heeft en dus de verliezen van de schuldeisers niet beperkt heeft, kan u daarvoor persoonlijk aansprakelijk worden gesteld.

Het spreekt voor zich dat er, ons inziens, in deze bijzondere omstandigheden, erg voorzichtig moet worden omgesprongen met het inroepen van dit principe van ‘wrongful trading’. Wij verwachten en hopen samen met u dat het economische leven zal heropleven en zich -vroeg of laat- zal herstellen. De vraag zal zich in concreto dan ook stellen wanneer, in deze omstandigheden, een onderneming reddeloos verloren is. Niettemin roepen wij alle bestuurders op om in dit verband nauw de vinger aan te pols te houden, zodat u tijdig kan vermijden aansprakelijkheid op te lopen.

Van Havermaet begeleidt u graag bij het beantwoorden van de vele vragen met betrekking tot behoorlijk bestuur tijdens corona, en staat u graag bij in het vervullen van de diverse formaliteiten, gaande van het aanvragen van steunmaatregelen, tot, desgevallend, het vervullen van de nodige formaliteiten.

Voor een overzicht in extenso van de opgelegde reglementering en de geboden steunmaatregelen, verwijzen wij u graag verder naar andere artikels die u hierover vindt op onze website.

Publicatiedatum: 20 maart 2020

Wij trachten u zo goed en zo snel mogelijk te informeren over behoorlijk bestuur tijdens corona. De inhoud van dit artikel is gebaseerd op de beschikbare informatie op het ogenblik van de publicatie ervan. De standpunten in onze publicaties kunnen wijzigen naar aanleiding van updates. Deze nieuwsbrief is bijgevolg louter informatief en creëert geen bindend of exhaustief advies. Uiteraard trachten wij onze teksten zo snel mogelijk aan te passen aan de wijzigende richtlijnen en regelgeving. Voor vragen of advisering kan u contact opnemen met ons kantoor.