Externe workforce inzetten? Grijp uw kans, maar verlies de regels niet uit het oog

Ondernemingen opereren vandaag in een klimaat van onzekerheid. De arbeidsmarkt blijft krap, de economische vooruitzichten zijn wisselend en de behoefte aan flexibiliteit stijgt. Het inschakelen van externe werkkrachten – via onderaanneming, detachering, uitzendarbeid of intra-groep tewerkstelling – lijkt dan ook een logische stap. Toch vereist deze aanpak een zorgvuldige juridische analyse. De Belgische regelgeving stelt immers duidelijke grenzen aan dergelijke samenwerkingen, waarbij het verbod op de terbeschikkingstelling van personeel en financiële onderaanneming, evenals het juist omgaan met derdelanders (werknemers van buiten de EU/EER of Zwitserland), centraal staan.

De juridische kwalificatie van de samenwerking is van fundamenteel belang. Een arbeidsovereenkomst wordt juridisch gedefinieerd als een overeenkomst waarbij een werknemer zich ertoe verbindt om tegen loon, arbeid te verrichten onder het gezag van een werkgever. Dit betekent dat drie constitutieve elementen aanwezig moeten zijn: arbeid, loon en gezag. Net dit laatste element – gezag – speelt een sleutelrol bij de beoordeling van samenwerkingsvormen. Gezag houdt in dat er leiding gegeven en toezicht gehouden wordt op de uitvoering van het werk, en dit gezag kan principieel enkel door de juridische werkgever worden uitgeoefend. Het overdragen van gezag aan een derde, buiten de onderneming, is in strijd met deze basisregel en leidt tot een verboden terbeschikkingstelling van personeel.

Het principeverbod op terbeschikkingstelling is in België wettelijk verankerd. De activiteit waarbij een natuurlijke of rechtspersoon werknemers die hij in dienst heeft, ter beschikking stelt van derden die deze werknemers gebruiken en over hen enig gedeelte van het gezag uitoefenen dat normaal aan de werkgever toekomt, is verboden. Deze bepaling laat weinig ruimte voor interpretatie: de uitoefening van gezag over personeel van een derde partij is in principe verboden, tenzij een wettelijke uitzondering (zoals uitzendarbeid of bepaalde vormen van intra-groep tewerkstelling, op voorwaarde van vervulling van voorafgaandelijke formaliteiten) van toepassing is.

Instructies door de opdrachtgever: wat mag (niet)?

Toch aanvaardt de wetgever dat een derde partij in het kader van een samenwerking in beperkte mate instructies geeft aan het personeel van de externe partner. Deze instructies moeten strikt beperkt blijven tot:

• Het doen naleven van de verplichtingen inzake welzijn op het werk;
• Instructies met betrekking tot de uitvoering van het overeengekomen werk, de te volgen handelswijzen en de te vervullen taken, op voorwaarde dat deze instructies uitdrukkelijk en schriftelijk zijn vastgelegd.

Daartegenover staat dat de essentiële aspecten van werkgeversgezag niet overdraagbaar zijn. Zo mag de opdrachtgever zich onder geen beding mengen in:

• De aanwerving van de werknemer of het aanvragen van diens arbeidsvergunning;
• Onderhandelingen inzake loonvoorwaarden, de uitbetaling van het loon en het afdragen van sociale bijdragen;
• De vaststelling van arbeidsvoorwaarden, carrièreplanning, de aard van het werk of de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (zoals ontslag).

(Onder)aanneming en projectsourcing: toegelaten instructierecht binnen strikte grenzen

In geval van (onder)aanneming of projectsourcing blijft het werkgeversgezag volledig bij de aannemer of dienstverlener. De werknemers worden ingezet voor de uitvoering van een concrete opdracht die contractueel werd omschreven tussen beide partijen. Hoewel deze werkzaamheden worden verricht op locatie bij of ten dienste van de opdrachtgever, in opdracht van de werkgever, blijven zij onder exclusief gezag van hun juridische werkgever.

Een gebruiker (klant) die beroep doet op een aannemer of dienstverlener, mag tijdens de uitvoering van de werkzaamheden instructies geven met betrekking tot welzijnsvoorschriften die binnen zijn onderneming gelden, bijvoorbeeld veiligheidsmaatregelen.

Andere instructies zijn echter enkel toegestaan indien aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan:

1. Schriftelijke overeenkomst: Er moet een schriftelijke overeenkomst bestaan tussen gebruiker en dienstverlener waarin uitdrukkelijk en gedetailleerd wordt omschreven welke instructies de gebruiker mag geven aan de werknemers van de dienstverlener.
2. Beperking tot toegelaten instructies: Het instructierecht van de gebruiker mag het werkgeversgezag van de dienstverlener niet uithollen, en de effectieve toepassing ervan moet strikt in overeenstemming zijn met de schriftelijke bepalingen.
3. Informatieverplichting: De gebruiker moet de ondernemingsraad informeren over het bestaan van deze overeenkomst. Indien gevraagd, moet een afschrift met de instructiebepalingen worden overgemaakt. Weigert de gebruiker dit, dan wordt de overeenkomst als niet-bestaande beschouwd en de samenwerking als een verboden terbeschikkingstelling gekwalificeerd.
   Indien er geen ondernemingsraad aanwezig is, moet deze informatie worden meegedeeld aan het comité voor preventie en bescherming op het werk. Als ook dat ontbreekt, moet de informatie aan de vakbondsafvaardiging worden verstrekt. Bestaat er evenmin een vakbondsafvaardiging, dan hoeft deze informatieprocedure niet gevolgd te worden.

Sancties

Indien een gebruiker (andere) instructies geeft aan de werknemers van de aannemer of dienstverlener, zonder in overeenstemming te zijn met de voornoemde voorwaarden, riskeren zowel gebruiker als aannemer of dienstverlener forse sancties:

• De werkgever die werknemers ter beschikking stelt (de aannemer of dienstverlener) riskeert strafrechtelijke (van 1.600 EUR tot 16.000 EUR), dan wel administratieve (van 800 EUR tot 8.000 EUR) boetes.

• Het grootste risico ligt bij de gebruiker. Deze riskeert een sanctie van niveau 4 (hoogste niveau) wegens het niet vervullen van de DIMONA-aangifte (= zwartwerk) aangezien de werknemers die ter beschikking werden gesteld, zullen worden beschouwd als werknemers van de gebruiker, bestaande uit ofwel een gevangenisstraf van 6 maanden tot 3 jaar en/of een strafrechtelijke boete van 4.800 EUR – 56.000 EUR, dan wel een administratieve geldboete van 2.400 EUR – 28.000 EUR. Voor ondernemingen wordt de gevangenisstraf omgezet in een geldboete van 24.000 EUR – 576.000 EUR.

• Zowel gebruiker als aannemer of dienstverlener zouden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de betaling van sociale zekerheidsbijdragen, lonen, vergoedingen en andere uitkeringen die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien.

De bedragen zijn telkens te vermenigvuldigen met het aantal betrokken werknemers (met een maximum van 100 werknemers).

Financiële onderaanneming: een verboden praktijk (sinds 1 januari 2025)

Sinds 1 januari 2025 geldt in de bouw-, vlees- en verhuissector een bijkomend verbod op zogenaamde financiële onderaanneming. Deze nieuwe regeling beoogt het tegengaan van sociale dumping en het bevorderen van meer transparante en horizontale aannemingsstructuren.

Wat is verboden?

Het is niet toegestaan dat een onderaannemer de hem toevertrouwde werken volledig in sub-onderaanneming geeft, noch dat hij meerdere sub-onderaannemers inschakelt en zelf enkel nog optreedt als coördinator zonder eigenlijke werkzaamheden uit te voeren.

Elke onderaannemer dient zelf een concreet en uitvoerend deel van het werk te verrichten, met een minimum van 1% van de werkzaamheden. Het enkel uitvoeren van coördinatietaken is onvoldoende. Dit verbod is echter niet van toepassing op projectontwikkelaars, hoofdaannemers of bouwheren, die nog steeds de volledige opdracht mogen uitbesteden.

Correcte tewerkstelling van derdelanders

Ten slotte dienen ondernemingen bijzondere zorgvuldigheid in acht te nemen bij de inzet van derdelanders, dat wil zeggen werknemers afkomstig uit landen buiten de Europese Economische Ruimte of Zwitserland. Dergelijke werknemers mogen uitsluitend in België tewerkgesteld worden indien zij in het bezit zijn van de vereiste arbeids- en verblijfsvergunningen.

Vanaf 1 januari 2026 wordt in Vlaanderen een nieuwe zorgvuldigheidsplicht ingevoerd voor aannemers en vermoedelijk ook professionele opdrachtgevers ter voorkoming van illegale tewerkstelling van derdelanders. Aannemers (en professionele opdrachtgevers) zullen verplicht worden bij hun rechtstreekse (onder)aannemers aanvullende documenten op te vragen, waaronder verblijfs- en werkvergunningen van het personeel en zelfstandigen. Deze documenten dienen te bewijzen dat er geen sprake is van illegale tewerkstelling en moeten worden geüpload naar een nog te ontwikkelen databank.

Hoewel de wetgeving pas in 2026 in werking treedt, blijft voorzichtigheid geboden. Aannemers en opdrachtgevers kunnen thans reeds aansprakelijk worden gesteld indien de sociale inspectie kan aantonen dat zij op de hoogte waren van illegale tewerkstelling door hun (onder)aannemers.

Belang van de overeenkomst

Het is van wezenlijk belang dat ondernemingen in hun schriftelijke overeenkomst duidelijke en gedetailleerde afspraken vastleggen. Deze overeenkomst dient niet alleen de specifieke rollen en verantwoordelijkheden van de partijen te omschrijven, maar ook de nodige clausules te bevatten die de opdrachtgever in staat stellen zich te beschermen tegen potentiële aansprakelijkheden. Het contract vormt daarom een rechtsgeldige en solide basis voor een verantwoorde samenwerking. Ondernemingen dienen zich er echter van bewust te zijn dat, ondanks de aanwezigheid van de juiste schriftelijke verklaringen, de feitelijke situatie primair is. Het strikt naleven van de overeengekomen bepalingen is dan ook essentieel om juridische risico’s te vermijden.

Meer weten?

Wilt u de risico’s correct inschatten en vermijden dat u ongewild in overtreding bent? Neem contact op met Van Havermaet. We bekijken samen hoe u op een veilige en strategische manier een flexibele workforce kan inzetten, zonder verrassingen achteraf.