M&A vanuit de praktijk – Een concurrent biedt plots meer dan de partij waarmee u al onderhandelt. En nu?

U onderhandelt als eigenaar-ondernemer al enige tijd met een kandidaat-koper over de verkoop van uw onderneming. De gesprekken bevinden zich in een vergevorderd stadium, de due diligence loopt, en plots meldt zich een andere geïnteresseerde partij met een hoger bod.

Een situatie die opportuniteiten creëert, maar tegelijk ook strategische en juridische aandachtspunten met zich meebrengt.

Mag u nog met andere geïnteresseerde partijen spreken?

In principe wel. Zolang u als kandidaat-verkoper geen exclusiviteitsverbintenis bent aangegaan, bent u vrij om met meerdere kandidaat-kopers parallel te onderhandelen. Let wel, dit is het juridische uitgangspunt.

In de praktijk wordt er immers vaak een intentieovereenkomst tussen de kandidaat-verkoper en kandidaat-koper gesloten waarin een exclusiviteitsbeding wordt opgenomen. Dit houdt meestal in dat men gedurende een bepaalde periode geen onderhandelingen met andere partijen mag voeren, geen informatie over de vennootschap aan andere geïnteresseerde kandidaat-kopers mag verstrekken en geen concurrerende biedingen mag uitlokken.

Is het hogere bod automatisch ook het beste bod?

Niet noodzakelijk. Naast de prijs zijn ook de juridische gebondenheid en uitvoerbaarheid van het concurrentiële bod bepalend. Zo moet worden nagegaan of het bod bindend of niet-bindend is, welke opschortende voorwaarden er gelden, of er financiering moet worden verkregen en welke garanties, vrijwaringen en betalingsmodaliteiten worden gevraagd. Ook de timing van de transactie en de fiscale gevolgen kunnen een rol spelen.

Een lager bod met beperkte voorwaarden en een hoge transactiezekerheid kan daarom aantrekkelijker zijn dan een hoger, maar onzeker bod. De verschillende voorstellen moeten dus in hun totaliteit met elkaar worden vergeleken.

Wat zijn de risico’s als u de onderhandelingen foutief afbreekt?

Wanneer u als kandidaat-verkoper een hoger concurrerend bod aangrijpt om exclusieve of vergevorderde onderhandelingen af te breken, ontstaat er een juridisch risico.

De oorspronkelijke kandidaat-koper kan zich onder bepaalde omstandigheden beroepen op precontractuele aansprakelijkheid indien hij kan aantonen dat de onderhandelingen op foutieve wijze werden afgebroken. De beoordeling gebeurt steeds in functie van de concrete omstandigheden, waaronder de duur en intensiteit van de onderhandelingen, de reeds gemaakte kosten, de uitgewisselde ontwerpdocumenten en de mate waarin reeds overeenstemming was bereikt over essentiële transactievoorwaarden. De verwachtingen die tussen partijen werden gecreëerd, zullen daarbij essentieel zijn.

U riskeert als kandidaat-verkoper een schadevergoeding te moeten betalen aan de oorspronkelijke kandidaat-koper indien u de onderhandelingen op een foutieve wijze afbreekt. De oorspronkelijke kandidaat-koper moet daarbij worden geplaatst in de toestand waarin hij zich zou hebben bevonden indien de onderhandelingen nooit hadden plaatsgevonden. Dit kan onder meer betrekking hebben op kosten van juridische, financiële of fiscale adviseurs en kosten verbonden aan het due diligence-onderzoek. Wanneer de oorspronkelijke kandidaat-koper kan aantonen dat hij er redelijkerwijs van mocht uitgaan dat de overeenkomst zonder enige twijfel zou worden gesloten, kan de schadevergoeding zelfs nog hoger zijn.

Hoe gaat u hier best mee om?

Gelet op de bestaande contractuele verbintenissen en het risico op precontractuele aansprakelijkheid is een zorgvuldige aanpak aangewezen.

De door de kandidaat-verkoper en kandidaat-koper getekende intentieovereenkomst zal hierbij een cruciale rol spelen. Als kandidaat-verkoper dient u eerst na te gaan welke contractuele afspraken met de oorspronkelijke kandidaat-koper werden gemaakt, in het bijzonder met betrekking tot eventuele exclusiviteit, vertrouwelijkheid, de verdeling van kosten, de beëindiging van de onderhandelingen en eventuele aansprakelijkheid.

Indien u vervolgens van oordeel bent dat de onderhandelingen met de oorspronkelijke kandidaat-koper kunnen worden beëindigd, is een duidelijke en zorgvuldige communicatie aangewezen. Het verdient aanbeveling om uw standpunt uitdrukkelijk en ondubbelzinnig aan de oorspronkelijke kandidaat-koper mee te delen en daarbij, waar nodig, de reden voor de beëindiging toe te lichten. Op die manier wordt het risico op latere misverstanden of betwistingen zoveel mogelijk beperkt.

Besluit

Een hoger bod tijdens een lopend transactieproces kan aanleiding geven om de verkoopstrategie te herbekijken. Dit neemt evenwel niet weg dat u als kandidaat-verkoper rekening dient te houden met de reeds aangegane verbintenissen en met de gerechtvaardigde verwachtingen die in de loop van de onderhandelingen bij de kandidaat-koper zijn gewekt.

Het verdient dan ook aanbeveling om reeds bij de aanvang van een transactieproces duidelijke afspraken te maken over onder meer exclusiviteit, vertrouwelijkheid, de voorwaarden waaronder de onderhandelingen kunnen worden beëindigd en de eventuele aansprakelijkheid van de betrokken partijen. Dergelijke afspraken bieden niet alleen meer duidelijkheid over de wederzijdse rechten en verplichtingen, maar beperken tevens het risico op discussies over precontractuele aansprakelijkheid en dragen bij tot een meer voorspelbaar en beheersbaar transactieproces.

Overweegt u de verkoop van uw onderneming of krijgt u te maken met een concurrerend bod? Onze specialisten helpen u graag om uw opties correct in te schatten en uw onderhandelingen juridisch veilig te laten verlopen. Neem gerust contact met ons op.

Geschreven door Evi Van Aken