Deel dit artikel

Hof van Justitie velt arrest over de fairness tax: wie kan terugvorderen?

Het Europees Hof van Justitie heeft op 17 mei 2017 een uitspraak geveld over de Belgische Fairness tax. Dat is een bijkomende aanslag van 5,15% die vennootschappen in bepaalde gevallen kunnen oplopen wanneer ze een dividend uitkeren. Het Hof oordeelde dat de Fairness Tax gedeeltelijk strijdig is met het Europees recht. Het is nu aan het Grondwettelijk Hof om ook de opgeworpen strijdigheden met de Belgische Grondwet te beoordelen. Wij zetten alvast alles even op een rijtje.

Pro memorie: wie valt onder de Fairness Tax?

De Fairness Tax geldt zowel voor Belgische vennootschappen als voor Belgische vaste inrichtingen van buitenlandse vennootschappen. KMO-vennootschappen die voldoen aan de criteria van artikel 15 Wetboek Vennootschappen ontsnappen aan deze belasting.

Het gaat om een afzonderlijke aanslag in de vennootschapsbelasting die (soms) van toepassing is indien een dividend wordt uitgekeerd terwijl de belastbare basis geheel of gedeeltelijk wordt verminderd met notionele interestaftrek en/of overgedragen fiscale verliezen. De exacte berekening ervan is complex maar kan nooit meer bedragen dan 5,15% op het bedrag van het uitgekeerde dividend.

Beroep tot vernietiging bij het grondwettelijk hof

Omdat de Fairness Tax leidt tot een aantal discriminaties en in strijd lijkt met een aantal fundamentele Europese rechtsregels werd een beroep tot vernietiging ingesteld bij het Grondwettelijk Hof. Over de mogelijke schending van het Europees recht, stelde het Grondwettelijk Hof op 28 januari 2015 een prejudiciële vraag aan het Europese Hof van Justitie. Deze laatste heeft de vragen op 17 mei 2017 beantwoord.

Vormt de Fairness tax een verboden beperking van de vrijheid van vestiging?

Volgens het Hof van Justitie kan de Fairness Tax vooreerst een verboden beperking van de vrijheid van vestiging uitmaken, aangezien de regeling aanleiding zou kunnen geven tot een benadeling van vaste inrichtingen ten opzichte van vennootschappen. Deze beoordeling wordt overgelaten aan het Grondwettelijk Hof, gezien het Hof van Justitie niet bevoegd is om nationale wetgeving uit te leggen.

Het is dus afwachten of het Grondwettelijk Hof dit zal bevestigen.

Vormt de Fairness Tax een verboden bronbelasting onder de Moeder-dochterrichtlijn?

Om dubbele belasting te voorkomen mogen Europese lidstaten onder welbepaalde voorwaarden geen bronbelasting heffen op dividenden die een dochtervennootschap uitkeert aan haar moeder. De uitgekeerde winsten werden immers reeds belast bij de dochtervennootschap.

De Fairness Tax vormt  een extra belasting op uitgekeerde dividenden. Volgens het Hof gaat het hier echter niet om een bronbelasting. Technisch gezien vormt de Fairness Tax immers een afzonderlijke aanslag binnen de vennootschapsbelasting van de uitkerende dochtervennootschap. Merk wel op dat het Hof hiermee ingaat tegen het standpunt van de Europese Commissie en overige Europese rechtspraak.

Schendt de Fairness Tax het verbod uit de Moeder-dochterrichtlijn om ontvangen dividenden van Europese dochters niet voor méér dan 5% te belasten?

Dividenden die een Europese vennootschap ontvangt van haar Europese dochter mogen slechts ten belope van 5% aan de vennootschapsbelasting worden onderworpen indien aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan. Deze winsten werden immers reeds belast bij de dochtervennootschap.

De Fairness Tax vormt een bijkomende belasting bovenop deze bovengrens van 5% indien zulke ontvangen dividenden in een later jaar verder worden uitgekeerd door de moedervennootschap. Dit is niet verenigbaar met het Europees recht, aldus het Hof.

Concreet betekent dit dat alle vennootschappen Fairness Tax kunnen terugvorderen die zij zouden betaald hebben op uitgekeerde winsten die in een eerder jaar als dividend werden ontvangen van Europese dochters en die reeds voor 5% aan vennootschapsbelasting werden onderworpen door toepassing van de DBI-aftrek ten belope van 95%.

Wat met de andere argumenten die werden opgeworpen voor het Grondwettelijk Hof?

Voor het Grondwettelijk Hof werd ook opgeworpen dat de Fairness Tax onder meer in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, en dit om diverse redenen. Zo geldt de bijkomende aanslag niet voor KMO-vennootschappen. Ook vennootschappen die hun belastbare basis verlagen met andere fiscale aftrekken dan notionele interestaftrek of overgedragen fiscale verliezen ontsnappen volledig aan de Fairness Tax. Ook werd een strijdigheid met het fiscaal legaliteitsbeginsel opgeworpen.

Het blijft verder uitkijken naar de uitspraak van het Grondwettelijk Hof, dewelke zou kunnen leiden tot een gedeeltelijke of volledige vernietiging van de Fairness Tax regeling.

Van Havermaet bekijkt graag of de Fairness Tax in uw specifiek geval al dan niet van toepassing is, en welke positie u hierbij kan innemen in de aangifte vennootschapsbelasting. Indien reeds betaald, bekijken wij graag met u om een terugvorderingsprocedure op te starten. Wij infomeren u alleszins over de verdere evoluties.

Publicatiedatum: 22 mei 2017